Les modalités de la période d'essai
Jade AUBRÉE
Co-chargée de gestion de la Clinique du Droit de Rennes
Elodie COHEN-MORVAN
Avocate spécialiste en droit du travail au Barreau de Rennes (défense des employeurs) - Maître de conférences associé de droit privé et sciences criminelles à la Faculté de Droit et de Science Politique de l'Université de Rennes
La période d’essai est une étape aujourd’hui importante avant l’embauche définitive d’un salarié. Elle est définie par le Code du travail comme permettant « à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ». Elle peut être intégrée au sein du contrat de travail, au moyen d’une clause.
I. La formalisation de la période d'essai au sein du contrat de travail
Contrairement à une idée reçue, la période d’essai n’est pas obligatoire. Les parties peuvent s’en passer. Les parties doivent y consentir ; elle est donc nécessairement prévue par le contrat de travail par une clause écrite. En effet, cette obligation de formaliser l’essai au sein du contrat de travail est prévue par le Code du travail, à l’article L1221-23 : « La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail ». La période d’essai doit alors faire obligatoirement l’objet d’une clause, elle doit être précisée peu importe le type de contrat, au risque d’être considérée comme inopérante. Un employeur, ou un salarié, ne peut alors pas se contenter d’invoquer la période d’essai par un simple renvoi aux stipulations d’une convention collective.
Il est important de ne pas confondre la période d’essai avec la période probatoire, en ce que des régimes juridiques différents s’appliquent dans ces deux cas.
La période d’essai est la période qui permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié avant son embauche définitive ou temporaire, ou encore au salarié de vérifier si les fonctions lui conviennent. Elle intervient au début d’un contrat de travail, avant l’embauche du salarié. Si elle n’aboutit pas, la relation entre l’employeur et le potentiel salarié est rompue.
La période probatoire est la période durant laquelle un salarié est amené à occuper un nouveau poste de travail au sein de l’entreprise afin d’évaluer ses capacités à exercer ses nouvelles fonctions. Si cette période n’aboutit pas, le salarié sera réintégré dans ses fonctions antérieures. Elle intervient quand le contrat de travail est déjà en cours d’exécution.
II. La durée de la période d'essai
La durée se distingue selon que le contrat est un contrat à durée indéterminée (CDI) ou un contrat à durée déterminée (CDD).
A. Pour le CDI
La durée de la période d’essai pour le CDI est prévue au sein de l’article L1221-19 du Code du travail : « Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d’essai dont la durée maximale est :
1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;
2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;
3° Pour les cadres, de quatre mois ».
La durée maximale qui peut être prévue par la clause de la période d’essai au sein du contrat de travail est alors déterminée en fonction de la catégorie socio-professionnelle du salarié.
Cependant, il est toujours possible de prévoir des durées de périodes d’essai plus courtes. C’est ce qu’affirme à nouveau le Code du travail à l’article L1221-22 : « Les durées des périodes d’essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l’exception :
– de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;
– de durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail ».
Des durées plus courtes de période d’essai peuvent alors être prévues, par les accords collectifs conclus après la loi de 2008, ou encore par la lettre d’engagement ou le contrat de travail.
B. Pour le CDD
Le calcul de la durée de la période d’essai d’un CDD est, lui, différent, et prévue cette fois à l’article L1242-10 du Code du travail : « Le contrat de travail à durée déterminée peut comporter une période d’essai.
Sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, cette période d’essai ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas.
Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat. »
En principe, pour les CDD d’une durée au moins égale à 6 mois, le calcul de la durée de la période d’essai s’effectue à raison d’un jour par semaine, dans la limite légale maximum de 2 semaines. Cette limite maximale est prolongée jusqu’à 1 mois, pour les CDD dont la durée est supérieure à 6 mois.
Quand le CDD ne comporte pas de terme, une durée minimale doit être prévue au sein du contrat, et le calcul de la durée de la période d’essai va s’effectuer en fonction de la durée minimale fixée.
Illustration : M. est embauché pour un CDD d’une durée de 2 mois au total, soit pour 8 semaines en tout. Sa période d’essai, en comptant un jour par semaine et si les conventions collectives ne prévoient autrement, peut durer au maximum 8 jours. S’il avait été embauché pour une durée de 6 mois, sa période d’essai n’aurait pas pu excéder légalement 2 semaines. Pour un CDD de plus de 6 mois, cette durée maximale légale aurait été de 1 mois. Le décompte s’effectue de façon calendaire (= la totalité des jours du calendrier de l’année civile, du 1er janvier au 31 décembre, y compris les jours fériés ou chômés).
III. Le renouvellement de la période d'essai
Il est possible pour l’employeur et le salarié concernés de venir renouveler cette période d’essai. Cependant, ce renouvellement répond à des conditions très strictes, à nouveau édictées au sein du Code du travail à l’article L1221-23 : « La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail. » et à l’article L1221-21 : « La période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.
La durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :
1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;
2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
3° Huit mois pour les cadres. »
En effet, tout comme la période d’essai en elle-même, son renouvellement doit être prévu explicitement au sein d’une clause dans le contrat de travail. Mais pas seulement, elle répond aussi à d’autres conditions :
– Le renouvellement de la période d’essai ne peut être envisagé que si un accord de branche le prévoit, de manière précise.
– La période d’essai ne peut être renouvelée qu’une seule et unique fois.
– La période d’essai ne doit pas dépasser des durées maximales, sous peine d’être invalide, des durées qui sont fixées à nouveau en fonction de la catégorie socio-professionnelle. Ainsi, une période d’essai renouvelée ne doit pas dépasser une durée maximale de 4 mois (en prenant en compte la période d’essai déjà effectuée) pour les employés et ouvriers, de 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens, et enfin de 8 mois pour les cadres.
Mais ce ne sont pas les seules conditions qui peuvent s’appliquer ici. En effet, la jurisprudence prévoit que la période d’essai ne peut être renouvelée, même si les précédentes conditions sont respectées, sans l’accord exprès (donc écrit, cet accord ne peut jamais être implicite) des parties, exigeant l’accord de l’employeur, et du salarié. Cet accord doit intervenir pendant l’exécution de la période d’essai initiale (Cass. soc., 10 janvier 2001, n° 97-45.164).
Ainsi, un accord pour un renouvellement d’une période d’essai intervenu à la fin de la période d’essai initiale ne sera pas valable, et le salarié sera considéré comme déjà définitivement embauché au sein de l’entreprise.
Au surplus la Cour de cassation interprète assez strictement cet accord exprès, en ce qu’elle a déjà affirmé que la simple apposition « lu et approuvé » par le salarié sur un document écrit établi par l’employeur ne suffisait pas à démontrer son accord pour le renouvellement de sa période d’essai (Cass. soc., 25 novembre 2009, n° 08-43.008).
Une période d’essai ne peut en aucun cas être renouvelée dans le cadre d’un CDD.
IV. La rupture de la période d'essai
Si des accords de branche ou d’entreprise n’en disposent pas autrement, la rupture de la période d’essai ne répond à aucun formalisme particulier. L’employeur et le salarié ne sont pas obligés de formaliser la fin de la période d’essai par un écrit, ou une lettre, même si cela reste recommandé.
Cependant, la rupture de la période d’essai répond tout de même à certaines règles, pour la partie qui souhaite y mettre fin, notamment le respect d’un délai de prévenance, mais aussi l’absence de caractère abusif de la rupture.
A. Les conditions de la rupture à l'initiative du salarié
Pour mettre fin à sa période d’essai, le salarié doit respecter un certain délai de prévenance, un délai durant lequel il va devoir annoncer à son employeur sa volonté de mettre fin à sa période d’essai, et sa relation avec ce dernier. Ce délai de prévenance est prévu à l’article L1221-26 : « Lorsqu’il est mis fin à la période d’essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l’entreprise est inférieure à huit jours ».
Ainsi, en principe, le salarié a la possibilité de mettre fin à sa période d’essai à partir du moment où il le fait dans un délai de 48 heures avant son départ. Cependant, ce délai est réduit à seulement 24 heures quand le salarié était présent au sein de l’entreprise depuis moins de 8 jours.
B. Les conditions de la rupture à l'initiative de l'employeur
Du côté de l’employeur, cette règle du délai de prévenance est un peu plus complexe. Cette fois, elle est prévue à l’article L1221-25 du Code du travail :
Lorsqu’il est mis fin, par l’employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d’essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l’article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d’essai d’au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :
1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;
2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;
3° Deux semaines après un mois de présence ;
4° Un mois après trois mois de présence.
La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.
Lorsque le délai de prévenance n’a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Cette indemnité est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise »
Ainsi, ici, un employeur, pour mettre fin à la période d’essai, doit souvent anticiper. Il est soumis au délai de prévenance suivant :
– un délai de prévenance de 24 heures quand le salarié est présent au sein de l’entreprise depuis moins de 8 jours ;
– un délai de prévenance de 48 heures quand le salarié est présent au sein de l’entreprise depuis 8 jours, jusqu’à 1 mois ;
– un délai de prévenance de 2 semaines après 1 mois de présence du salarié au sein de l’entreprise ;
– un délai de prévenance de 1 mois après 3 mois de présence du salarié au sein de l’entreprise.
L’article ajoute que la durée de ce délai de prévenance ne peut amener à prolonger de fait la période d’essai. A défaut, il est définitivement embauché. Le salarié ne saurait rester dans les effectifs au-delà de l’issue de la période d’essai initialement prévue dans le contrat de travail.
En cas de non-respect de ce délai de prévenance, l’employeur s’expose à devoir verser au salarié une indemnité compensatrice, s’élevant au montant des salaires et avantages dont le salarié aurait bénéficié s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance. Cette indemnité comprend aussi les congés payés. Ainsi, un employeur qui aurait prévenu un salarié 2 semaines avant la fin de sa période d’essai de sa volonté de mettre fin à leur relation contractuelle, après 3 mois de présence du salarié au sein de l’entreprise, s’expose au versement de cette indemnité de ce que le salarié aurait perçu jusqu’à l’expiration du délai de prévenance, soit, ici, d’un mois. Sauf si le salarié a commis une faute grave, à l’origine de cette rupture de la période d’essai.
En cas de faute grave, l’employeur ne peut pas se contenter de simplement prévenir le salarié de la fin de sa période d’essai. En effet, il doit respecter la procédure disciplinaire, c’est-à-dire les différentes étapes que sont la convocation, le déroulement d’un entretien préalable et la notification des motifs de la rupture.
Si l’employeur peut mettre fin à une période d’essai de façon discrétionnaire (Cass. soc., 22 octobre 1981), il n’en demeure pas moins que cette rupture doit se faire par un motif lié aux compétences professionnelles attendues par le salarié pour occuper le poste. L’employeur n’est pas complètement libre. Ainsi, la rupture ne doit pas être abusive, et ne doit pas concerner un autre motif que celui mentionné. A alors pu être considéré comme abusif, les ruptures de la période d’essai :
– lorsque le motif de la rupture est étrangère à l’appréciation des compétences professionnelles attendues par le salarié (Cass. soc., 10 décembre 2008) ;
– lorsque « l’intention de nuire ou la légèreté blâmable sont établies » (Cass. soc., 29 mai 1979) ;
– faisant suite à une demande d’explication du salarié (Cass. soc., 7 janvier 1988) ;
– dont il était établi que l’employeur avait l’intention dès l’origine de limiter l’emploi à la durée de l’essai (Cass. soc., 9 octobre 1996) ;
– lorsqu’elle est intervenue du fait d’un arrêt maladie du salarié, ou pour tout autre motif discriminatoire.
Ces ruptures abusives de la période d’essai ouvrent différents droits au salarié en fonction du motif.
Dans le cas d’une rupture pour un motif étranger à la compétence professionnelle du salarié, elle ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts.
Lorsque la rupture est discriminatoire, « le salarié dont la rupture de la période d’essai est nulle pour motif discriminatoire ne peut prétendre à l’indemnité prévue en cas de licenciement nul mais à la réparation du préjudice résultant de la nullité de cette rupture » (Cass. soc., 25 juin 2025, n° 23-17.999).
L’employeur ne peut pas mettre fin à une période d’essai par un licenciement, ou d’autres modalités de rupture du contrat de travail.
La rupture de la période d’essai par l’employeur après son expiration est nécessairement un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 3 juillet 2024).
