Comment créer une société ?
Erell KERBRAT
Clinicienne juridique
Naomi BOUAIFER
Clinicienne juridique
Cristina CORGAS
Avocate au Barreau de Rennes - Maître de conférences HDR de droit privé et sciences criminelles à la Faculté de Droit et de Science Politique de l'Université de Rennes
I. La formation du contrat de société
Le contrat de société doit respecter les conditions de validité du droit commun pour être valable. Mais il doit aussi respecter des règles spéciales puisqu’il apparaît dans le Code civil comme un contrat spécial.
A. Les conditions de validité
L’article 1128 du Code civil dispose que « sont nécessaires à la validité d’un contrat : le consentement des parties, leur capacité de contracter, un contenu licite et certain ». La validité du contrat de société exige donc que le contrat respecte ces conditions.
1. Le consentement de l'associé
Pour être valable, le consentement ne doit être ni vicié ni simulé. Dans un premier temps, un consentement non vicié signifie qu’il doit être exempt de vices. Le consentement se donne soit au moment de la constitution de la société, soit lorsqu’un nouvel associé entre dans une société déjà existante. L’article 1130 du Code civil indique que « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ». L’erreur et la violence sont rarement retenues en jurisprudence, alors que le dol est le plus souvent retenu. Il concerne les manœuvres frauduleuses ou les silences mensongers. Depuis le 1er octobre 2025, le consentement vicié de l’associé ne pourra plus entraîner l’annulation de la société.
Dans un second temps, le consentement non simulé, vise l’absence de simulation, c’est-à-dire qu’un associé ne doit pas fait semblant de s’associer. A défaut, il y a dissimulation voulue.
2. La capacité à contracter
Les personnes morales et les personnes physiques peuvent contracter. D’une part, dans certaines sociétés, la capacité commerciale des personnes physiques est exigée ; c’est le cas pour la société en nom collectif, la société en participation et la société en commandite. Ces sociétés interdisent donc l’accès aux mineurs non émancipé ou aux majeurs protégés. Cependant, depuis la loi du 15 juin 2010, le mineur émancipé peut être commerçant à condition qu’il ait obtenu en justice au moment de la décision d’émancipation l’autorisation d’être commerçant (C. com., art. L121-2 ; C. civ., art. 413-8). A l’inverse, il existe des sociétés qui ne requièrent pas la qualité de commerçant comme la société à responsabilité limitée et la société par actions simplifiée. Ainsi dans ces sociétés, un mineur non émancipé ou un majeur protégé peut avoir la qualité d’associé mais il devra être représenté.
Néanmoins, il existe plusieurs catégories de personnes qui se trouvent dans l’impossibilité d’être associé. C’est le cas des personnes qui ont une incompatibilité destinée à préserver l’éthique de certaines professions (les fonctionnaires ; les officiers ministériels ; certaines professions libérales), des personnes frappées d’une interdiction après une condamnation pénale ou fiscale, des personnes qui ont fait l’objet d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer, et des étrangers qui n’ont pas de titre de séjour régulier.
D’autre part, les personnes morales de droit privé peuvent être associées d’une autre société si elles possèdent un patrimoine juridique propre. Sont exclues les sociétés créées de fait et les sociétés en participation. Cependant, les sociétés civiles ne peuvent pas avoir la qualité d’associé d’une société où la qualité de commerçant est requise.
3. L'objet social
L’objet social (aussi appelé objet de la société) concerne le type d’activité exercé par la société pour obtenir les résultats escomptés. L’article 1163 du Code civil dispose que l’obligation a pour objet une prestation présente ou future, celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable.
Donc l’objet social doit être possible, ce qui veut dire que si une activité de la société vient à ne plus être possible, la société ne sera pas dissoute si les statuts prévoient d’autres activités réalisables. L’objet social doit aussi être déterminé par les statuts de la société selon l’article L210-2 du Code de commerce ; une société ne peut donc pas avoir un objet social trop large.
De plus, l’objet social doit également être licite. Cette exigence est posée par l’article 1833 du Code civil. L’objet social sera illicite s’il est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Depuis le 1er octobre 2025, l’illicéité d’un objet social ne pourra plus être prononcée, mais il ne sera pas privé de toute sanction, car la clause statutaire énonçant un objet illicite sera réputée non écrite sur le fondement de l’article 1844-10, alinéa 2 du Code civil.
B. Les conditions spécifiques au contrat de société
1. Les apports
Les apports forment le premier élément constitutif de la société. Ce sont les biens, sommes d’argent ou compétences que les associés mettent à disposition de la société. En contrepartie, les apporteurs reçoivent des parts ou actions sociales. Les apports sont obligatoires pour chaque associé et servent à déterminer la répartition des droits sociaux conformément à l’article 1844-1 du Code civil. Le capital social minimum exigé pour constituer une société a fortement diminué et n’est plus requis pour certaines formes sociales.
Il existe trois types d’apports.
L’apport en numéraire consiste en une somme d’argent. Il se distingue de l’avance en compte courant, qui n’est pas un apport mais une simple avance. En cas de non-libération totale dans les délais, l’article 1843-3 du Code civil permet à tout intéressé de procéder à un appel de fonds.
L’apport en nature correspond à l’apport d’un bien autre qu’une somme d’argent, tel qu’un immeuble, un meuble ou un fonds de commerce. Il doit être libéré dès la constitution de la société et faire l’objet d’une évaluation la plus exacte possible, en principe réalisée par un commissaire aux apports, dont le rapport est annexé aux statuts. Toutefois, selon la forme sociale (SARL et sociétés par actions, notamment la SAS), les associés peuvent être dispensés de cette évaluation sous certaines conditions. D’une part, l’apport en nature peut être fait en propriété, c’est-à-dire un transfert de propriété avec des garanties. D’autre part, il peut être fait en jouissance, c’est la mise la mise à disposition du bien, proche d’un bail. L’apport en nature peut encore être réalisé en usufruit.
L’apport en industrie consiste en la mise à disposition d’un savoir-faire, de compétences ou d’une activité. Il ne participe pas à la formation du capital social, mais confère à son auteur la qualité d’associé ainsi qu’un droit aux bénéfices, équivalent à celui de l’associé ayant le moins apporté.
2. L'aléa social
L’aléa social est le deuxième élément constitutif de la société. Il dépend de l’activité de l’entreprise selon qu’il s’agisse de bénéfices ou de pertes. La contribution aux pertes pèse sur tous les associés dans tous les types de société. L’article 1844-1 du Code civil dispose que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social ». Cependant, certaines clauses sont prohibées c’est le cas des clauses léonines. Ce sont d’une part, les clauses qui attribuent tout le profit à un associé et l’exonèrent de toute pertes et d’autre part celles qui excluent un associé de tout profit et lui font supporter toute les pertes. La sanction de ces clauses consiste en ce qu’elles soient réputées non écrites.
3. L'affectio societatis
L’affectio societatis est la volonté commune d’être associés. L’article 1833 du Code civil pose cette exigence. En cas de mésentente entre associés, la société peut être dissoute si ladite mésentente paralyse le fonctionnement de la société (C. civ., art. 1844-7).
II. La naissance de la personnalité morale
La personnalité morale confère à la société une existence juridique propre, lui permettant d’être titulaire de droits et d’obligations, indépendamment de ses membres. Pour cela il faut d’abord définir les statuts de la société puis procéder à son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS).
A. L'élaboration des statuts
1. La définition et le rôle des statuts
Les statuts sont le document écrit qui crée officiellement la société. Ils sont rédigés et approuvés par les associés au moment de la création et peuvent être modifiés plus tard par une décision collective. Les statuts servent à fixer les règles de base de fonctionnement de la société : son organisation, sa gestion et les relations entre les associés.
Ils doivent obligatoirement contenir certaines informations essentielles, sans lesquelles la société ne peut pas être immatriculée.
D’autres clauses peuvent être prévues pour compléter ces règles, tandis que certaines clauses interdites par la loi sont considérées comme inexistantes.
Les statuts peuvent être complétés par d’autres documents, comme des annexes, un règlement intérieur ou des accords entre associés appelés pactes. Toutefois, ces documents ne peuvent pas contredire les statuts et ne s’imposent pas aux personnes extérieures à la société.
2. Les éléments essentiels des statuts
L’article 1835 du Code civil dispose que les statuts doivent être établis par écrit, ils déterminent notamment les éléments suivants :
– apports et capital social : Les associés apportent des biens ou de l’argent à la société, ce qui constitue le capital social. Ce capital sert notamment de garantie pour les créanciers. Dans les sociétés à responsabilité limitée, seuls les biens de la société peuvent être utilisés pour payer les dettes, donc le capital doit être suffisant. Dans les sociétés à responsabilité illimitée, les créanciers peuvent se tourner vers les associés eux-mêmes, donc le capital peut être plus faible.
– forme sociale : La forme juridique de la société dépendra de la nature de l’activité exercée, des caractéristiques du projet et des besoins des associés (SARL, SAS, SA, SNC, SCA, SCS…).
– dénomination sociale : La société doit avoir un nom officiel inscrit dans les statuts et indiquant la forme juridique choisie. Ce nom doit être unique afin d’éviter toute confusion ou concurrence déloyale. Il devient la propriété de la société dès son immatriculation et peut être protégé comme un élément de patrimoine, voire comme une marque si les conditions légales sont respectées.
– siège social : Le siège social est l’adresse officielle de la société, l’équivalent d’un domicile pour une personne. C’est le lieu où se prennent réellement les décisions importantes de la société. Il permet de savoir où déposer les documents officiels, où conserver les procès-verbaux et quel tribunal est compétent en cas de litige.
– nationalité : La nationalité de la société dépend du lieu de son siège social. Elle permet de savoir quelle loi s’applique à la société et quels droits elle peut faire valoir sur le territoire.
– durée : La société est créée pour une durée maximale de 99 ans, mais les associés peuvent la prolonger par décision collective, sans créer une nouvelle société.
Depuis 2019, les statuts peuvent également préciser une raison d’être, c’est-à-dire les principes et objectifs de la société (exemple : objectifs environnementaux ou sociaux). La raison d’être guide la société et peut légitimer les décisions de ses dirigeants. Elle n’impose pas un résultat précis, mais des efforts à fournir pour atteindre les objectifs. La violation d’une raison d’être peut faire l’objet de sanctions dans certaines conditions.
B. L'immatriculation de la société
L’immatriculation est une étape importante dans la création d’une société puisqu’elle marque la date d’acquisition de la personnalité morale. Pour être immatriculée, la société doit préparer un dossier d’immatriculation comprenant notamment les statuts et les actes désignant ses dirigeants.
1. Les formalités d'immatriculation
Avant le dépôt du dossier, il faut accomplir une publicité légale. Les associés doivent publier un avis de constitution de société dans un journal d’annonces légales, ce qui permet aux tiers d’être informés de la création et des caractéristiques de la société. Cette formalité peut désormais se faire en ligne, grâce aux plateformes d’annonces légales. Parallèlement, les formalités fiscales doivent être réalisées auprès de l’administration compétente.
Le dossier est ensuite déposé sur le guichet électronique unique (GEU).
Le greffier du tribunal de commerce vérifie que la société respecte toutes les règles de constitution et, si tout est en ordre, procède à son immatriculation au RCS. Une fois immatriculée, un avis de constitution est publié au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC), et la société reçoit son extrait Kbis, qui constitue sa carte d’identité officielle et atteste de son existence juridique.
2. Les effets de l'immatriculation
L’immatriculation a deux effets principaux. Le premier est l’acquisition de la personnalité morale, ce qui permet à la société d’avoir des droits et des obligations propres, distincts de ceux des associés.
Le second concerne la reprise des actes accomplis avant l’immatriculation. Pendant la période de formation, la société n’a pas encore de personnalité juridique et ne peut donc pas contracter. Pour préparer son activité, les fondateurs peuvent passer des contrats au nom de la société en formation. Une fois immatriculée, la société peut reprendre ces actes, qui sont alors réputés avoir été conclus dès l’origine par la société elle-même. Cela permet de décharger les fondateurs de leur responsabilité personnelle.
Pour que cette reprise soit possible, trois conditions sont nécessaires : les actes doivent avoir été accomplis pendant la période de formation, la société doit être immatriculée, et il doit exister une intention claire et commune des parties que la société reprenne ces engagements.
Certains actes peuvent être repris automatiquement lorsqu’ils sont annexés aux statuts ou lorsqu’ils ont été accomplis par un mandataire spécialement désigné. Pour les autres, la reprise nécessite une décision des associés prise après l’immatriculation.
La reprise a un effet rétroactif, ce qui signifie que la société est considérée comme l’auteur des actes depuis le départ et que les fondateurs ne sont plus personnellement responsables.
Si certains actes ne sont pas repris, les personnes ayant accompli les actes au nom de la société en formation restent responsables vis-à-vis des tiers.
Ainsi, pour limiter les risques, il est recommandé de prévoir dans le contrat une clause prévoyant la résolution de plein droit du contrat à défaut d’immatriculation de la société dans un certain délai. Le contrat est alors anéanti rétroactivement.
