Les risques des associés
Lola CRESPEL
Co-chargée de communication de la Clinique du Droit de Rennes
Léna DURFORT
Clinicienne juridique
Naomi BOUAIFER
Clinicienne juridique
Cristina CORGAS
Avocate au Barreau de Rennes - Maître de conférences HDR de droit privé et sciences criminelles à la Faculté de Droit et de Science Politique de l'Université de Rennes
L’article 1832 du Code civil définit la société de la façon suivante : « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».
Ce même article du Code civil pose une condition essentielle commune à toutes les sociétés : l’obligation d’apport. Ces apports peuvent être en numéraire, en nature ou encore en industrie c’est-à-dire par la mise à disposition d’une compétence, d’un savoir-faire, d’un travail.
Les apports en numéraire et en nature vont contribuer à la formation du capital social de la société tandis que les apports en industrie ne rentrent pas dans le capital social.
Cette opération juridique est essentielle, non seulement parce que le capital social constitue le premier mode de financement des activités sociétaires mais aussi car il est un outil de répartition du pouvoir entre les associés. En l’espèce, l’opération d’apport va permettre à l’apporteur d’obtenir la qualité d’associé, y compris pour celui qui a effectué un apport en industrie.
Si la qualité d’associé est attributaire de droits au sein de la société, elle est également génératrice de risques qui sont à la charge des associés.
I. Les risques financiers
La contribution aux pertes, prévue par l’alinéa 3 de l’article 1832 du Code civil, est la phase négative de l’engagement de l’associé. La contribution aux pertes est une obligation concernant l’ensemble des sociétés, qu’il s’agisse des sociétés à risque illimité ou des sociétés à risque limité.
A la différence de l’obligation aux dettes, la contribution aux pertes est une obligation inhérente aux associés de la société et ne suppose pas une mise en œuvre des créanciers.
L’exécution de la contribution aux pertes suppose que les dettes de la société aient entamé le capital de la société. Par conséquent, cette obligation s’effectue au moment de la liquidation de la société.
Ainsi, les pertes sont définitives et c’est seulement au moment de la liquidation de la société que les associés vont devoir contribuer aux pertes de la société puisque tant qu’elle n’est pas liquidée, c’est la société qui assume l’entièreté des pertes comptables.
Cependant, il est possible de prévoir un aménagement à cette contribution aux pertes et une contribution différée dans les statuts de la société.
Cette exigence se justifie au regard du principe d’intangibilité des engagements des associés. Par définition, les engagements des associés ne peuvent pas être augmentés sans qu’ils aient préalablement donné leur accord.
Dans un arrêt rendu le 15 février 2023 (n° 20-22.018), la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé qu’il faut une clause explicite présente dans les statuts qui prévoit que les associés vont contribuer aux pertes au fur et à mesure des bilans comptables. Dans le cas contraire, les juges ont rappelé que les associés ne seront tenus à l’obligation de contribution aux pertes qu’au moment de la liquidation de la société.
Cette obligation aux pertes ne doit pas être confondue avec l’obligation aux dettes qui ne concerne que les sociétés à risque illimité. L’obligation aux dettes fait référence aux dettes de la société vis-à-vis des créanciers sociaux.
Si la société n’est pas en mesure de payer ses dettes, les associés devront en répondre sur leurs biens personnels.
Ainsi, cette obligation aux dettes a un caractère subsidiaire. Elle ne peut être mise en oeuvre que par les créanciers sociaux, après mise en demeure restée infructueuse adressée à la société. Les associés devront alors répondre des dettes sociales.
Cependant, selon la forme sociale, les associés ne sont pas tenus de la même façon par l’obligation aux dettes.
Dans une société en nom collectif, les associés sont tenus indéfiniment et solidairement de l’obligation aux dettes donc le créancier peut réclamer le paiement de l’intégralité de la créance à un seul associé qui pourra ensuite exiger le remboursement de la somme aux autres associés par le biais d’un recours subrogatoire.
A contrario, dans une société civile, les associés sont tenus indéfiniment mais conjointement donc chaque associé ne peut pas être poursuivi pour une part supérieure à sa participation dans la société.
Ainsi, dans les sociétés à responsabilité illimitée, les associés sont tenus non seulement à la contribution aux pertes, mais également à l’obligation aux dettes.
Par ailleurs, l’action individuelle de l’associé ne suppose pas, pour être engagée, que le dirigeant ait commis une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.
Ainsi, il a été considéré que si un dirigeant débite injustement le compte courant d’un associé, celui-ci subit un préjudice personnel (Cass. com., 27 mai 2021 n° 19-17.568).
Dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, l’associé gérant peut engager sa responsabilité sur le plan pénal.
A ce titre, la jurisprudence adopte une position divergente s’agissant de la caractérisation de la faute pénale du dirigeant. En effet, dans un arrêt du 28 septembre 2010 (n° 09-66.255), la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré qu’une faute pénale intentionnelle constituait une faute détachable des fonctions du dirigeant.
A l’inverse, dans un arrêt du 5 avril 2018 (n° 16-87.669 et n° 16-83.961), la chambre criminelle a refusé de transposer la notion de faute séparable en matière pénale et estime que la responsabilité du dirigeant est engagée dès lors qu’il est personnellement auteur d’une infraction, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si la faute est détachable de ses fonctions.
II. Les risques liés à l'exercice des fonctions de direction
L’associé gérant est exposé à des risques importants, puisqu’il est à la fois associé mais également à la tête de la société. Cette situation concerne notamment les sociétés à responsabilité limitée (SARL), les sociétés en nom collectif (SNC) ainsi que les sociétés civiles, dans lesquelles le gérant peut aussi avoir la qualité d’associé.
Lorsqu’un dirigeant commet une faute de gestion dans l’exercice de ses fonctions, c’est la société qui en subit le préjudice : elle peut alors agir contre lui par le biais de l’action sociale dite « ut universi », exercée en son nom pour obtenir réparation.
Par définition, l’action ut universi est l’action sociale par laquelle la société engage la responsabilité des dirigeants sociaux pour toute faute qu’ils pourraient commettre dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions.
Par conséquent, cette action doit être introduite par les représentants légaux de la société à l’encontre du gérant fautif, en réparation du préjudice social.
Les dommages et intérêts obtenus dans le cadre de l’action sociale seront versés à la société.
Si l’action ut universi est impossible ou n’a pas abouti, l’article 1843-5 du Code civil prévoit la possibilité pour les associés, d’engager une action sociale à l’encontre des dirigeants sociaux.
Ce dispositif légal à caractère subsidiaire, appelé « action ut singuli », permet aux associés, toujours au nom de la société, d’engager la responsabilité des gérants de la société, lorsque ces derniers commettent des fautes.
Ainsi, cette action va permettre aux associés, au nom de la société, d’engager la responsabilité du gérant de la société.
Par conséquent, cela implique que l’associé demandeur à l’action « ut singuli » démontre la réunion des éléments suivants : une faute commise par le gérant (faute de gestion, violation des statuts de la société ou des dispositions légales) et que celle-ci ait causé un préjudice à la société.
L’exercice de l’action « ut singuli » suppose que le demandeur ait la qualité d’associé au moment de l’introduction de l’instance et pendant toute la durée de cette dernière.
En pratique, l’action « ut singuli » demeure peu exercée, les frais de procédure étant en principe avancés par l’associé demandeur.
Si les associés et les dirigeants sociaux peuvent intenter une action à l’encontre de l’associé gérant, les tiers peuvent engager la responsabilité de la société mais aussi de l’associé gérant, agissant pour le compte de la société personne morale, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.
Dans le second cas, il est exigé une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (Cass. com., 20 mai 2003 n° 99-17.092).
Avant cet arrêt, la situation était plus incertaine : les contours de la faute détachable des fonctions étaient mal délimités, si bien qu’il était particulièrement difficile d’engager la responsabilité personnelle de l’associé gérant, lequel se trouvait, en pratique, presque toujours à l’abri des poursuites des tiers du fait de la difficulté à caractériser la faute.
Outre l’action sociale, l’associé qui a subi un préjudice propre et distinct de celui de la personne morale peut engager la responsabilité du dirigeant sur le fondement de la responsabilité de droit commun prévue à l’article 1240 du Code civil.
En l’espèce, la condition sine qua non de la recevabilité de l’action individuelle est la démonstration par l’associé, d’un préjudice distinct de celui subi par la société (Cass. com., 17 janvier 2018, n° 16-10.266).
III. Les risques liés à la disparition de l'affectio societatis
Lorsque les associés créent une société, ils doivent le faire dans un intérêt commun.
L’article 1833 du Code civil prévoit que : « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ».
Cette intention se nomme l’affectio societatis ; la jurisprudence l’a définie comme la « volonté des associés de collaborer ensemble sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun » (Cass. com., 3 juin 1986, n° 85-12.118).
Trois éléments se dégagent de cette définition. Tout d’abord, l’affectio societatis suppose une volonté des associés de collaborer ensemble de façon effective à une entreprise commune.
Ensuite, l’affectio societatis requiert une collaboration des associés sur un pied d’égalité.
Enfin, les associés doivent participer à la réalisation d’un projet commun.
Cet affectio societatis peut être menacé notamment par le temps qui passe et les projets de chaque associé qui évoluent. Il peut donc arriver que les associés ne s’entendent plus et que l’affectio societatis s’affaiblisse, voire disparaisse. Dans des cas extrêmes, le fonctionnement de la société peut même se retrouver paralysé, c’est à ce moment que l’on parle de « mésentente ».
Cette mésentente des associés peut être à l’origine de la disparition de la société.
A ce titre, l’article 1844-7, 5° du Code civil dispose que « la société prend fin : 5° par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, […] en cas de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».
Cependant, pour qu’une dissolution anticipée de la société soit prononcée, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser dans un arrêt du 21 octobre 1997 (n° 95-21.156) que la mésentente devait « paralyser le fonctionnement de la société ».
En somme, le simple désaccord entre associés ou encore la perte de l’affectio societatis ne suffisent pas à dissoudre la société. Cette exigence stricte s’explique par la volonté des juges d’éviter qu’un associé minoritaire n’instrumentalise la mésentente pour provoquer la dissolution de la société.
In fine, cette mésentente peut être considérée comme un risque pour les futurs associés puisque lors de la création de la société, les associés ne pensent pas à cet aléa. Or, cette discordance est fréquente en droit des sociétés et fait l’objet d’un important contentieux.
Pour pallier ce risque, il est très important de prévoir un cadre juridique solide lors de la création de la société afin de prévenir les éventuelles situations de désaccord, éviter les mésententes et assurer une pérennité de la société.
IV. Les responsabilités civile et pénale des associés
Au-delà de la responsabilité liée aux dettes contractées par la société, les associés peuvent voir leur responsabilité civile ou encore pénale engagée.
La responsabilité civile des associés trouve son fondement dans l’article 1240 du Code civil. Cet article prévoit que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer ».
Par conséquent, la responsabilité civile de droit commun suppose la réunion de trois éléments : une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux premiers éléments. Cependant, seules certaines fautes sont susceptibles d’entraîner la responsabilité de l’associé.
Si la théorie de la faute séparable du dirigeant pour engager sa responsabilité à l’égard des tiers est bien connue, elle a été étendue à l’associé. A cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 18 février 2014 (n° 12-29.752), est venue transposer le principe à l’associé.
Ainsi, si l’associé commet une « faute intentionnelle d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d’associé », il engage sa responsabilité personnelle à l’égard des tiers cocontractants de la société, voire à l’égard du dirigeant de cette dernière.
Contrairement aux dirigeants sociaux, il n’existe pas de régime général de responsabilité pénale des associés en tant que tel.
Leur responsabilité pénale ne peut être engagée que sur le fondement d’un texte spécial ou du droit pénal commun, notamment en cas de participation à la commission d’une infraction.
Toutefois, l’alinéa 1er de l’article L.241-3 du Code de commerce prévoit que les gérants ou les associés d’une SARL peuvent engager leur responsabilité en cas de surévaluation frauduleuse d’un apport en nature.
