Comment faire respecter le droit de visite / le droit de garde ?
Lizzie ROUSSEAU
Clinicienne juridique
Marie-Laure CICILE-DELFOSSE
Professeur de droit privé et sciences criminelle à la Faculté de Droit et de Science Politique de l'Université de Rennes
Au cœur de toute séparation du couple parental se pose inévitablement la question du maintien de la stabilité affective de l’enfant. Cette préoccupation se traduit notamment par la détermination du droit de garde et du droit de visite attribués à l’un ou l’autre des parents à la suite de leur séparation.
La garde de l’enfant désigne sa résidence habituelle, c’est-à-dire le lieu où vit un enfant mineur après la séparation de ses parents. Elle est fixée par accord entre eux ou, à défaut, par le juge aux affaires familiales, toujours dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Elle peut prendre la forme d’une garde exclusive, alternée ou partagée, selon l’organisation retenue pour la vie de l’enfant et l’exercice des responsabilités parentales.
Le droit de visite et d’hébergement, quant à lui, permet au parent chez qui l’enfant mineur ne réside pas de maintenir des relations personnelles avec lui, afin de préserver le lien parent-enfant malgré la séparation. Organisé dans l’intérêt supérieur de l’enfant et dans le cadre de la coparentalité, il peut prendre diverses formes (hébergement régulier, temps partagé ou simples visites en lieu neutre).
Son exercice implique des obligations réciproques : respect du calendrier, bien-être de l’enfant et coopération entre les parents.
Aux termes de l’article 373-2 du Code civil, « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». Le non-respect du droit de garde ou du droit de visite et d’hébergement peut consister en un manquement aux périodes prévues : le parent gardien ne présente pas l’enfant au parent détenteur du droit de visite au jour et à l’heure convenus, ou, inversement, le parent exerçant ce droit ne ramène pas l’enfant au terme du temps imparti.
Le non-respect de ces droits parentaux a nécessairement un impact sur le bien-être et la stabilité de l’enfant. Dès lors, dans l’intérêt supérieur de celui-ci, il existe des recours amiables (I), mais également des recours judiciaires (II), afin de garantir le respect effectif de l’exercice de ces droits.
I. Les recours amiables et préventifs
A. Le dialogue et les échanges entre les parents
La première étape consiste à tenter de rétablir le dialogue avec l’autre parent afin de trouver un compromis et, si nécessaire, d’ajuster les modalités de garde, toujours dans l’intérêt de l’enfant.
B. La médiation familiale
Si les échanges s’avèrent non concluants, il est possible de recourir à la médiation familiale afin de trouver une solution amiable au litige. La médiation familiale constitue une alternative au recours au juge. Elle vise à restaurer un lien familial fragilisé en favorisant l’écoute et le dialogue.
Elle se déroule dans un espace neutre, avec l’intervention d’un tiers indépendant, impartial et qualifié : le médiateur familial. En principe, la médiation se tient en présence de toutes les parties.
En cas d’impossibilité, certains médiateurs proposent une médiation à distance par des moyens audiovisuels.
En général, les entretiens ne dépassent pas six rendez-vous et durent entre une heure trente et deux heures.
La médiation peut être initiée par l’une des parties avec l’accord des autres, en dehors de toute saisine du juge. Si un accord est trouvé, celui-ci s’impose aux parties comme un contrat. Il peut être homologué par un juge afin de lui conférer force exécutoire, ce qui signifie qu’il s’imposera aux parties comme un jugement. En revanche, si aucun accord n’est trouvé, les parties devront saisir le juge afin qu’il tranche le litige.
Il convient toutefois de noter que le recours à la médiation familiale est en principe écarté en cas de violence alléguée ou d’emprise manifeste, afin d’éviter que la médiation ne soit instrumentalisée par l’une des parties.
La médiation peut être demandée directement auprès d’un médiateur. Il est possible d’en trouver sur les sites des cours d’appel. Il est également possible de s’adresser à une association de médiation familiale, notamment celles référencées par la CNAF (Caisse nationale des allocations familiales) ou par la Fédération nationale de la médiation et des espaces familiaux.
Lorsqu’une instance est en cours, le juge peut, avec l’accord des parties, les orienter vers un médiateur. En cas de refus de l’une d’elles, le juge peut néanmoins l’obliger à rencontrer un médiateur afin qu’il l’informe sur les objectifs et le déroulement de la médiation.
Enfin, le coût de la médiation familiale varie selon la situation :
– lorsque le médiateur exerce en libéral, il fixe librement sa rémunération ;
– lorsque les parties s’adressent à une association conventionnée avec la CNAF, le tarif est fixé selon un barème proportionnel aux revenus et varie entre 2 et 131 euros par séance et par personne ;
– lorsque la médiation est ordonnée par le juge et que les ressources des parties sont insuffisantes, la rémunération du médiateur peut être prise en charge par l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle.
Dans tous les cas, le premier rendez-vous d’information est gratuit.
II. Les recours judiciaires
Lorsque les recours amiables et préventifs échouent, la voie judiciaire s’avère nécessaire.
A. La plainte pénale pour non représentation de l’enfant
La non-représentation de l’enfant, prévue par l’article 227-5 du Code pénal, est définie comme le fait, pour une personne qui a la garde d’un enfant mineur, de ne pas le représenter à ceux qui ont le droit de le réclamer.
Le cadre légal de cette infraction est complexe et prend en compte plusieurs éléments, notamment la nature intentionnelle de l’acte, la fréquence et la durée de la non-représentation, l’existence d’une décision de justice ou d’un accord entre les parents, ainsi que les circonstances atténuantes ou aggravantes.
La non-représentation peut prendre différentes formes, telles que le déménagement sans prévenir l’autre parent, le fait de cacher l’enfant ou encore l’entrave indirecte à l’exercice du droit de visite.
Cette infraction constitue un délit puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.
L’article 227-9 du même code prévoit une aggravation des peines pouvant aller jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende lorsque l’enfant est retenu plus de cinq jours ou en dehors du territoire de la République.
Dans une telle situation, le parent concerné peut, s’il le souhaite, faire constater l’infraction par un commissaire de justice afin de constituer une preuve du manquement.
Il peut ensuite déposer plainte pour non-représentation de l’enfant auprès d’un commissariat ou d’une gendarmerie, ou directement auprès du procureur de la République compétent par lettre simple.
Le procureur compétent est celui du tribunal judiciaire du lieu de remise de l’enfant lorsqu’une décision judiciaire est intervenue, ou, à défaut, celui du lieu de domicile du parent lésé.
La plainte peut être déposée dès la première non-représentation de l’enfant.
B. La saisine du juge aux affaires familiales
Parallèlement ou indépendamment de la procédure pénale, il est possible de saisir le juge aux affaires familiales (JAF) afin d’assurer l’exécution de la décision relative à la résidence de l’enfant ou au droit de visite.
Lorsqu’un accord tacite entre les parents n’est plus respecté, il est possible de saisir le JAF afin qu’il statue sur les modalités de l’autorité parentale. Cette démarche permet d’obtenir une décision judiciaire qui pourra être exécutée de force si elle n’est pas respectée.
Lorsqu’une décision de justice a déjà été rendue, il est également possible de saisir à nouveau le juge afin d’en assurer l’application. Celui-ci peut prononcer des astreintes, c’est-à-dire des pénalités financières destinées à contraindre au respect de la décision.
Il peut également modifier les modalités du droit de visite ou, dans les cas les plus graves, ordonner le transfert de la résidence habituelle de l’enfant.
